JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 10. Palma de Mallorca.-
DILIGENCIAS PREVIAS 1169/2009
AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 10
DOÑA NURIA CHAMORRO PALACIOS, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la ASSOCIACIÓ PER A LA RECUPERACIÓ DE LA MEMÒRIA HISTÒRICA DE MALLORCA, en méritos que tengo acreditados, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en derecho, DIGO:
1.- Que en fecha 28 de octubre de 2009 he sido notificado del auto de fecha 14 de octubre de 2009, mediante el cuál en su parte dispositiva se decreta el sobreseimiento libre y el archivo de las presentes diligencias.
2.- Que mediante el presente escrito, interpongo en tiempo y forma RECURSO DE REFORMA, en contra del auto de fecha 14 de octubre de 2009, notificado a esta parte día 28 de octubre de 2009, por considerar infringido el art. 24 de la C.E. (tutela judicial efectiva), y demás normativa internacional y nacional que se indicará, en base a las siguientes
ALEGACIONES,
PRIMERA.- Con fecha 15 de diciembre de 2006 la Asociación “Associació per a la Recuperació de la Memòria Històrica de Mallorca” (ARMHM) interpuso denuncia ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5, ampliada mediante escrito de fecha 3 de enero de 2007, sobre la desaparición de CIENTO NOVENTA Y SEIS PERSONAS en Mallorca, durante 1936 a 1950. Dichos hechos que podrían ser constitutivos de un crimen de lesa humanidad de desaparición forzada.
Los familiares de estas personas desaparecidas no han tenido hasta la fecha conocimiento de las circunstancias de su detención ilegal ni las autoridades competentes les han facilitado información sobre su suerte o paradero.
Tras dar traslado de la denuncia al Ministerio Fiscal de la A.N., éste, mediante informe, de fecha 29 de enero de 2008, solicitó el archivo, por entender que:
1) Al tratarse de delitos comunes, la competencia no corresponde a la Audiencia Nacional atendiendo a las reglas ordinarias que regulan la distribución de asuntos en el orden jurisdiccional penal.
2) Los hechos presentados deben ser considerados como delitos comunes y, por ello, les serían aplicables los artículos 1 y 2 de la Ley 46/1077 de amnistía, que produjo en su momento extinción de la responsabilidad criminal.
3) Haciendo suya una parte de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007 sobre el caso Scilingo, es imposible aplicar retroactivamente ni la normativa internacional ni la interna aplicables al caso, por ser posteriores a los hechos y no más favorables.
Esta parte no ha tenido acceso, ni ha sido notificado del informe del Ministerio Público de los Juzgados de Palma de Mallorca, si bien suponemos que los argumentos coincidirán, en parte o en todo.
SEGUNDA.- Pues bien, según el Ministerio Fiscal de la A.N., la admisión a trámite de las denuncias vulneraría la aplicación del principio de legalidad, desde las normas del ordenamiento interno. Sin embargo, la denuncia presentada plantea el principio de legalidad, acogiéndonos a las normas y principios precedentes que conforman el derecho internacional.
Así se ha establecido que en el caso de delitos tipificados por el derecho internacional, el enjuiciamiento y sanción de los responsables por los ordenamientos nacionales es factible aun cuando no se haya producido una tipificación formal estricta de tales delitos, a través de leyes internas del respectivo estado.
Como es conocido, la Audiencia Nacional instruye casos de “desaparecidos” en Argentina, Chile, Guatemala, Tibet y el Sahara ejerciendo la jurisdicción universal por delitos de genocidio y lesa humanidad en el extranjero. La postura de la Audiencia Nacional en estos asuntos es clara, y la sentencia en el caso Scilingo ilustra su apuesta no sólo por la persecución universal de los crímenes contra la humanidad, sino también por la confirmación de los crímenes contra la humanidad como categoría de crímenes de Derecho internacional general preexistente a su incorporación al Código penal español en 2004 e incluso a los hechos imputados a Scilingo, cometidos en Argentina entre 1973 y 1986 (Sentencia 16/2005 dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional), contrariamente a lo mantenido por el Ministerio Público.
En efecto, la Audiencia ha afirmado en esta sentencia que, en Derecho internacional, la formulación clásica del principio de legalidad penal nullum crimen sine lege se articula como nullum crimen sine iure, “lo que permite una interpretación mucho más amplia y flexible de las exigencias derivadas de este principio”, y que la tipicidad de los crímenes de Derecho internacional no está determinada necesariamente en el orden internacional por su incorporación en textos escritos. Es decir, que la ausencia de jurisdicción ni de Convenio específico sobre crímenes contra la humanidad hasta el momento no pone en cuestión la vigencia de estos crímenes.
La base del principio de legalidad en la persecución de los crímenes contra la humanidad es la justicia en sentido material y no estrictamente formal; por la propia antijuridicidad de estos crímenes, es decir, por el reproche de ataques masivos contra los derechos más elementales de la población civil. Sirvan las siguientes palabras para resumir el argumento de la Audiencia Nacional por la flexibilización del principio de legalidad acorde con el Derecho internacional y con un principio de justicia material que no puede ser obstaculizado por una justicia formal que favorezca precisamente a quienes aprovechan su poder (legislativo, represivo) para garantizar su propia impunidad:
En primer lugar indicar, se debe evitar que un principio que nació con el objeto de proteger al individuo frente al poder absoluto del Estado se convierta en una barrera protectora que proteja a un atacar masivamente los derechos mas elementales de los ciudadanos.
En segundo lugar, que difícilmente se vulnera el principio de legalidad penal cuando en el Derecho internacional la figura de los crímenes contra la humanidad está en vigencia (internacional) desde hace ya muchas décadas. Que no existiera un Tribunal o ninguna jurisdicción estatal se hubiera encargado de hacer cumplir o sancionar la infracción de dichas normas internacionales no pone en cuestión la vigencia de las mismas.
Según la Audiencia Nacional en el caso Scilingo, la opinio iuris cogentis en torno al carácter imperativo de la norma que prohíbe los crímenes contra la humanidad no plantea ninguna duda. Deduce esta opinio iuris del propio origen de estos crímenes, remontándose al derecho humanitario y a la Cláusula Martens hasta su primera incriminación en el Derecho internacional positivo en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (1945) y su posterior confirmación en la Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946 de la Asamblea General de la incipiente ONU, formulada por la Comisión de Derecho Internacional en 1950.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Apelación de la Cámara de los Lores, de 24 de marzo de 1999, dictada en el caso Pinochet reconoce la naturaleza del ius cogens del crimen internacional de tortura que, según esto, existe como tal mucho antes de la entrada en vigor de la Convención.
A las anteriores consideraciones sobre la criminalidad de las desapariciones forzadas perpetradas desde 1936 en adelante, por efecto de la prolongación del estado de guerra hasta 1948, de su condena internacional y del desarrollo del Derecho humanitario aplicado por el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y confirmado por la Asamblea General, hay que destacar el significativo paso adelante contra la impunidad aportado tras el caso Scilingo en España. Como se recordará, la Audiencia Nacional dictó sentencia en abril de 2005 condenando al ex militar argentino a 640 años de privación de libertad por crímenes contra la humanidad, entre ellos por asistir a sesiones de tortura en la Escuela de Mecánica (ESMA) y lanzar personas al mar desde avionetas para su completa “desaparición”.
El Tribunal cuando considera que, aún invocándose la comisión de delitos comunes no calificados en ese momento como imprescriptibles, deben tenerse en cuenta (6º Fundamento jurídico, par. 10º):
a) La calificación de los hechos como conductas delictivas en el momento de la comisión de los hechos.
b) Las circunstancias relevantes concurrentes en un hecho delictivo, aun cuando no sean típicas, siempre que se acuda a criterios adecuados jurídicamente al ordenamiento.
c) El elemento de contexto, característico de los crímenes de lesa humanidad.
d) La calificación de los hechos como crímenes de lesa humanidad en el momento de su comisión.
e) La voluntad de perseguir penalmente esta clase de hechos en el momento de su comisión cuando concurre el elemento de contexto.
Considera el Fiscal de la A.N. que los hechos expuestos en la denuncia estaban tipificados como delitos comunes en el momento de su comisión como detención ilegal, pero que el Código penal de la época (aprobado en 1932) no contenía esta concreta “tipificación” de la imprescriptibilidad. Coincidimos en esta observación, pero, no obstante, consideramos que ello no supone automáticamente calificar esas detenciones ilegales como delitos comunes sin tener en cuenta los elementos mencionados, extraídos de la normativa y la jurisprudencia internacionales. En cualquier caso, el principio de imprescriptibilidad atañe a la culpabilidad, no al tipo de injusto, que era bien concreto en el momento de la comisión de las detenciones ilegales.
Y, dado que no existe ninguna vulneración al principio de legalidad, el Auto, de fecha 26 de marzo de 1988 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, en cuanto a la ampliación de extradición de Pinochet por el delito de tortura mental de los familiares de 1.198 detenidos-desaparecidos, reconocía que “en tanto no sé de razón sobre el paradero de las personas desaparecidas, el delito se sigue cometiendo (delito de ejecución permanente). Por tanto, permanece vigente el derecho de los familiares a conocer el destino de la víctima: negar este derecho por el hecho de que la privación de libertad se haya producido antes de septiembre de 1988, puede ser en sí mismo un trato inhumano”. E, invoca la Declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas de 1992 sobre la desaparición forzada de personas.
Así, la Resolución 47/133, de 18 de diciembre de 1992, dictada por Naciones Unidas “sobre protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas” considera que las desapariciones forzadas afectan a los valores más profundos de toda sociedad respetuosa de la primacía del derecho, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y que su practica sistemática representa un crimen de lesa humanidad, estableciendo en su art. 1 que “todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana. …. Todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia ….”
Y, afirma que, todo acto de desaparición forzada será considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos (art. 17).
Por ello, las víctimas de actos de desaparición forzada y sus familiares deberán obtener reparación y tendrán derecho a ser indemnizadas de una manera adecuada y a disponer de los medios que les aseguren una readaptación tan completa como sea posible (art. 19).
En las presentes actuaciones nos encontramos ante la denuncia de la desaparición forzada de 196 personas que se encontraban a disposición de la autoridad competente en ese momento, por lo que a tenor de lo establecido en la referida resolución de Naciones Unidas, en nuestra opinión, es que nos encontramos ante la comisión de un delito que todavía hoy se sigue cometiendo.
No estamos valorando las cifras sobre las víctimas civiles y militares de la guerra civil en uno u otro bando, ni tampoco vamos a discutir si los crímenes perpetrados entonces fueron más atroces, sistemáticos o masivos en la parte nacional que en la parte republicana, o a la inversa. Nos centramos en los “desaparecidos” durante la guerra civil y la posguerra españolas relacionados con el bando republicano, ya que el régimen franquista se encargó expresa y ampliamente de esclarecer, perseguir y sancionar incluso con la pena capital los “hechos delictivos cometidos en todo el territorio nacional durante la dominación roja”, con la incoación de juicios sumarísimos contra militares, políticos y civiles republicanos acusados absurdamente de “auxilio a la rebelión” por quienes precisamente habían cometido el delito de rebelión contra el Gobierno y la forma de Estado. La criminalidad de algunos de estos “hechos delictivos” también podría ser calificada de absurda si no fuera por la gravedad de las condenas y lo injusto de la represión. Así, por ejemplo, se aprobó la Ley de Responsabilidades Políticas, de 9 febrero 1939 y Ley de Represión de la Masonería y el Comunismo, de 1 marzo 1940. La primera, vigente hasta 1966, se aplicó por hechos realizados hasta cinco años antes.
Si el acto de desaparición forzada se ha cometido como parte de un ataque sistemático o masivo contra la población civil, entra dentro de la categoría de crímenes contra la humanidad, por lo que se le aplicará el régimen jurídico propio de estos crímenes, a saber: su imprescriptibilidad, la no exoneración de responsabilidad por haber actuado cumpliendo leyes internas u órdenes de superiores jerárquicos (sería, en algún caso, una circunstancia atenuante) y el no reconocimiento de ninguna inmunidad a jefes de Estado o de gobierno.
Todo lo anterior corresponde al Derecho internacional contemporáneo y también al Derecho español vigente, tras la incorporación de los crímenes contra la humanidad y de la desaparición forzada como tal crimen en el Código penal español. Las desapariciones que nos interesan son las derivadas de detenciones practicadas entre 1936 y 1950.
En nuestros escritos enviados a la Audiencia Nacional, y que constan en la causa, hemos acreditado y documentado algunos casos de desaparición practicada en 1950, lo que le lleva a sostener que el régimen franquista siguió utilizando el método de la desaparición forzada hasta la década de los cincuenta.
TERCERA.- Calificación de las desapariciones de civiles según las leyes y principios de humanidad
Ya hemos indicado que la proscripción general de los ataques contra cualquier población civil en tiempo de guerra vendría establecida por las leyes y usos de la guerra y, en concreto, por la conocida Claúsula Martens, una cláusula que reserva a los beligerantes y a los pueblos la protección de los principios y las leyes de humanidad y que estaba incorporada en el Preámbulo del Convenio de La Haya de 1907, donde se establece que “en espera de que un Código más completo de las leyes de la guerra pueda ser dictado, las altas partes contratantes juzgan oportuno hacer constar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellos, los pueblos y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”.
El Convenio de La Haya, de 1899, codificaba las leyes y usos de la guerra de carácter consuetudinario.
Tras la I Guerra Mundial, la Comisión creada por la Conferencia preliminar de paz de París (1919-1920) determinó e investigó, en Informe de 29 de marzo de 1919, las responsabilidades “sobre los delitos cometidos por las autoridades de las fuerzas de los Imperios centrales y de sus Aliados contra las leyes y costumbres de la guerra y las leyes de humanidad”, reconociendo “los principios del derecho de gentes así como resultan de los usos establecidos entre los pueblos civilizados, de las leyes de humanidad y de los dictados de la conciencia pública”, retomando así la redacción de la Cláusula Martens.
Se tipificaba como infracción los asesinatos y masacres, terrorismo sistemático, tortura de civiles, violación, deportación de civiles, detención e internamiento de civiles en condiciones inhumanas, trabajo forzoso de civiles en conexión con operaciones militares del enemigo… Se incluían actos cometidos contra los propios nacionales de los Imperios centrales, en referencia a las masacres de armenios por turcos, denunciadas el 28 de mayo de 1915 por los Gobiernos de Francia, Reino Unido y Rusia como “crímenes contra la humanidad y la civilización”.
Posteriormente, se dicta el Convenio de Ginebra, de 27 de julio de 1929, relativo al tratamiento de los prisioneros de guerra.
En el periodo entre guerras se utilizaron expresiones relativas a las “leyes y dictados de humanidad” en algunas ocasiones durante este periodo, durante la guerra en España y también durante y tras la guerra entre Italia y Etiopía, para condenar operaciones militares contra barcos comerciales, en el primer caso, y ataques contra la población civil, por el uso indiscriminado y masivo de gas venenoso prohibido, en este último conflicto
Tras la II Guerra Mundial, en las negociaciones en torno al Acuerdo de Londres que incorporaba anexo el Estatuto del TMI se decidió agrupar bajo un término genérico las atrocidades y las persecuciones que no podían ser calificadas como crímenes de guerra y para las que la comunidad y la opinión pública internacionales reclamaban su castigo. En el informe previo al Acuerdo, elaborado por el juez norteamericano JACKSON, se invocaron las “leyes de humanidad”, el Convenio IV de La Haya y los principios de Derecho penal “asimilados como parte del Derecho internacional al menos desde 1907” como base de la acusación por “atrocidades y delitos, incluidas atrocidades y persecuciones por motivos raciales o religiosos, cometidas desde 1933”: persecuciones religiosas, políticas y raciales a gran escala; supresión de los sindicatos, liquidación de cualquier influencia religiosa o moral; opresión, formas crueles de tortura; asesinatos a gran escala; confiscación general de la propiedad; exterminio de poblaciones enteras; deportación a grupos de trabajo de gran parte de la población civil de los territorios ocupados; denegación de la protección legal ordinaria a las poblaciones esclavizadas… Todos estos actos —se afirmaba en el Informe— “son criminales según las normas en vigor en el conjunto de los países civilizados, y constituyen también graves violaciones del Derecho internacional expuestas en el IV Convenio de la Haya de 1907, que contiene, de acuerdo con el Informe, la ley de humanidad y las prescripciones de la conciencia pública”.
Tras la guerra civil no se constituyó ningún tribunal militar internacional y la represión franquista posterior eliminó cualquier intento de exigir justicia por las persecuciones y los actos inhumanos perpetrados durante y tras la guerra civil. En España hubo ejecuciones extrajudiciales masivas y sistemáticas, trabajos forzados, confiscación de bienes y cautiverio en campos de concentración o prisiones clandestinas o ilegales, durante prolongados períodos; hubo listas con los nombres de las personas que iban a “desaparecer” (las sacas o los paseos de los falangistas, que hoy serían considerados como “fuerzas paramilitares”), torturas generalizadas, persecuciones políticas y religiosas, sustracción de menores y adopciones ilegales, discriminación sistemática y masiva de toda una parte de la población considerada como “roja”, es decir, “criminal” en el lenguaje del régimen franquista.
A pesar del final de las hostilidades el 1 de abril de 1939, cabe destacar que las autoridades militares controlaron todo lo relacionado con el mantenimiento y salvaguarda del orden público, prolongando el estado de guerra hasta el 5 de marzo de 1948. Por tanto, seguían siendo aplicables las leyes y usos de la guerra así como fueron interpretados por el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y confirmados por la Asamblea General de 1945, es decir, incluyendo los crímenes contra la humanidad.
En la Resolución 32 (I) del 9 de febrero de 1946 las Naciones Unidas expresaron condena al régimen de Franco: “el actual gobierno español, el cual habiendo sido fundado con el apoyo de las potencias del Eje, no posee en vistas de sus orígenes, su naturaleza, su historial y su íntima asociación con los Estados agresores, las condiciones que justifiquen su admisión”. En la Resolución 39 (I) de 12 de diciembre de 1946, el órgano plenario de Naciones Unidas insistía en que por “sus orígenes, naturaleza, estructura y conducta general, el régimen de Franco es un régimen fascista modelado sobre, y en gran medida establecido gracias a la ayuda recibida de la Alemania nazi de Hitler y la Italia fascista de Mussolini”, y culpable, asimismo, de conspiración para cometer crímenes contra la paz desencadenando la II Guerra Mundial.
Entendemos por tanto, que los argumentos que basaron la sanción de los crímenes nazis son aplicables a los crímenes cometidos durante la Guerra civil y durante la represión franquista.
Así, insistimos en la calificación de los hechos denunciados como crímenes de lesa humanidad de desaparición forzada, y no simplemente como delitos comunes, por los siguientes motivos:
1º.- El artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (anejo al Acuerdo de Londres, 1945) es la primera norma escrita en la que se empleó el término “crímenes contra la humanidad” en el Derecho internacional penal positivo, pero, de acuerdo con la Sentencia del propio Tribunal, la noción de la protección de civiles en tiempos de guerra ya estaba establecida en la regulación internacional de los conflictos armados precedente al Acuerdo de Londres.
2º.- Inicialmente vinculada a los conflictos armados internacionales, la noción de crímenes contra la humanidad se empezó a perfilar técnicamente como una extensión del ius in bello durante de la I Guerra Mundial, como categoría de delitos comunes caracterizados por atentar contra “leyes o principios de humanidad” con atrocidades, actos inhumanos y persecuciones contra la propia población civil (al contrario de los crímenes de guerra, contra la población ocupada o la población de la Potencia enemiga). El Tratado de Versalles (1919), constituyó un Alto Tribunal que tenía que aplicar los principios generales del derecho de gentes “así como resultaban de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”, pero el Tribunal no se llegó a constituir nunca. La falta de aplicación o de jurisdicción que aplicara la norma hasta 1945 no significa que no existiera la norma que prohíbe los crímenes de lesa humanidad (actos inhumanos y persecuciones contra la población civil) antes de la Guerra civil española.
3º.- En los trabajos preparatorios del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, anejo al Acuerdo de Londres de 1945, es decir, en el Informe del juez Jackson, se invocaron las “leyes de humanidad”, el Convenio IV de La Haya y los principios de Derecho penal “asimilados como parte del Derecho internacional al menos desde 1907” como base de la acusación por “atrocidades y delitos, incluidas atrocidades y persecuciones por motivos raciales o religiosos, cometidas desde 1933” en Alemania. El Informe describía los actos cometidos antes y durante la guerra que, constatados por la Comisión de las naciones unidas para los crímenes de guerra, eran considerados como atrocidades o como persecuciones reprochables: persecuciones religiosas, políticas y raciales a gran escala; supresión de los sindicatos, liquidación de cualquier influencia religiosa o moral; opresión, formas crueles de tortura; asesinatos a gran escala; confiscación general de la propiedad; exterminio de poblaciones enteras; deportación a grupos de trabajo de gran parte de la población civil de los territorios ocupados; denegación de la protección legal ordinaria a las poblaciones esclavizadas… Todos estos actos —se afirmaba en el Informe— “son criminales según las normas en vigor en el conjunto de los países civilizados, y constituyen también graves violaciones del Derecho internacional expuestas en el IV Convenio de la Haya de 1907, que contiene, de acuerdo con el Informe, la ley de humanidad y las prescripciones de la conciencia pública”. Se entendió que las atrocidades y las persecuciones contra la propia población civil realizadas durante o en relación con la guerra eran una cuestión internacional porque formaban parte de un plan para llevar a cabo una guerra injusta o ilegal y por ello se vincularon inicialmente los crímenes contra la humanidad a un conflicto armado.
4. Las desapariciones practicadas durante la guerra civil española son coetáneas a los crímenes de lesa humanidad perpetrados en Alemania antes de la II Guerra mundial pero en relación con ella, que fueron perseguidos y enjuiciados por el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg creado por el Acuerdo de Londres de 1945. Aunque las detenciones ilegales no estuvieran tipificadas en el Código penal español de 1932 como desapariciones forzadas ni como crímenes de lesa humanidad, y que en los juicios de Nuremberg éstos fueran juzgados sólo en relación con la II Guerra Mundial, dos argumentos nos permiten considerar esas desapariciones también como crímenes contra la humanidad: el mantenimiento de la situación de guerra hasta el 5 de marzo de 1948 por el régimen franquista (por lo que se aplicarían las leyes y costumbres de la guerra) y la condena del régimen franquista por las Naciones Unidas (Resoluciones 32 (I) del 9 de febrero y de 12 de diciembre de 1946) como régimen fascista asociado a los países del Eje e incluso como culpable de conspiración en la II Guerra Mundial. Estos elementos deben tenerse en cuenta a la hora de valorar la voluntad de perseguir penalmente esta clase de hechos (y no esos hechos en concreto) en el momento de su comisión y cuando concurre el elemento de contexto.
El principio de legalidad penal, en su doble aspecto de garantía criminal —tipificación de conductas sancionables— y penal —establecimiento de las penas correlativas—, no puede ser entendido de forma tan mecánica que anule la libertad del Juez, porque éste tiene libertad de criterios siempre que no contradiga o se aparte substancialmente de la legalidad, para operar «construcciones jurídicas», como la de “crímenes de lesa humanidad” o “delitos continuados” sin transgredir la legalidad internacional, que es aplicable también de acuerdo con la propia Constitución española.
Sin tener en cuenta otros criterios que la condición de una lex previa, stricta, escripta y certa, el Fiscal de la A.N. identifica, en nuestra opinión, la falta de castigo efectivo de las conductas referidas con la inexistencia de la norma que prohibía los actos inhumanos y las persecuciones contra la población civil desde 1936, no tiene en cuenta en ningún momento el contexto político e ilegal del régimen franquista. La falta de castigo en un contexto de falta de libertades, derechos y garantías, explica fácilmente que el paso de los años sin investigación ni persecución que no puede imputarse a negligencia o desdén de las víctimas.
En este sentido, consideramos que esta situación de persecución, indefensión y de impunidad es similar a la que motivó la represión de los crímenes de lesa humanidad por el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg: por una parte, el Gobierno nazi había suprimido cualquier vestigio de las reglas de Derecho que hacían de un Estado un miembro de la comunidad internacional, y ello permitía al resto de miembros de esta comunidad de Estados intervenir para proteger a las personas que, bajo la jurisdicción alemana, habían sido privadas de sus derechos más elementales como seres humanos; por otra parte, se afirmaba que la comisión de crímenes contra la humanidad no era una actividad legítima de un Estado dentro sus propias fronteras, y no podía pertenecer al ámbito de los asuntos internos excluído de la intervención de otros Estados bajo el principio de soberanía .
La certeza de la conducta prohibida y la previsibilidad de sanción no pueden referirse a su tipificación y efectivo cumplimiento en un régimen autoritario como fue el franquista, que implantó en todo el territorio la represión política amparada jurídicamente por bandos militares y leyes que en ningún caso deben contemplarse como legalidad aplicable en detrimento del principio de Justicia y de las normas y principios que, coetáneamente a la guerra civil española, la sociedad internacional proclamó en la Sentencia y en los Principios de Nuremberg, confirmados por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 95-I, de 1946) como derecho vigente.
Por estos motivos, solicitamos al Juez que tenga en cuenta el contexto político e ilegal del régimen franquista y aplique el principio de legalidad teniendo en cuenta no sólo el Derecho nacional sino también el internacional, de acuerdo con los artículos 15 y 7 del pacto internacional de derechos civiles y políticos y del Convenio europeo de derechos y libertades fundamentales, respectivamente, vinculantes para España.
CUARTA.- En cuanto a la LEY 46/1977, de 15 de octubre, de amnistía, en el momento de su promulgación fue celebrada como la primera conquista de la transición a la democracia al permitir que salieran en libertad los presos políticos, que lucharon por el restablecimiento de la democracia y la libertad, cuando ello era un delito en España.
También se amnistiaron los delitos y faltas que pudieran haber cometido las autoridades, funcionarios y agentes del orden publico, con motivo u ocasión de la investigación y persecución de los actos incluidos en esta ley, y los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden publico contra el ejercicio de los derechos de las personas “siempre que no hayan supuesto violencia grave contra la vida o la integridad de las personas” (art. primero I.), que son los que se denuncian.
Entendemos, por tanto, que esta Ley no cubre los delitos de desaparición forzada, además de que, siguiendo al Fiscal Jiménez Villarejo, la amnistía se aplicaría a los delitos juzgados hasta 1977 (en concreto, los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden publico contra el ejercicio de los derechos de las personas), y en este caso, no habría delito individualizado mediante condena. Mientras no aparezca la persona detenida y desaparecida, el delito tiene efectos permanentes
En cualquier caso, consideramos que la Ley de amnistía es una norma preconstitucional que no es aplicable de conformidad con el Derecho internacional, en concreto de acuerdo con el artículo 13 del Convenio europeo de derechos y libertades fundamentales, de 4 de Noviembre de 1950, ratificado por España con fecha 26 de septiembre de 1979, y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 de octubre de 1979, donde se promulga que “Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones judiciales”.
Además, España ratificó el Pacto internacional de derechos civiles y políticos el 13 de abril de 1977, seis meses antes de la adopción de la Ley de amnistía, por lo que esta Ley no es aplicable tampoco al negar el derecho efectivo a obtener reparación a las personas detenidas ilegalmente (Artículo 9.5), entendiendo que la reparación no es una simple indemnización, de acuerdo con las normas internacionales. Consideramos que, al tratarse de una ley preconstitucional, según conocida doctrina del Tribunal Constitucional el efecto derogatorio de la Constitución puede ser apreciado directamente por cualquier Juez o Tribunal.
Baste tener en cuenta para ello la remisión al Principio 24 del Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (NU doc. E/CN.4/2005/102/Add.1, de 8 de febrero de 2005), sobre Restricciones y otras medidas relativas a la amnistía:
“Incluso cuando tenga por finalidad crear condiciones propicias para alcanzar un acuerdo de paz o favorecer la reconciliación nacional, la amnistía y demás medidas de clemencia se aplicarán dentro de los siguientes límites:
a) Los autores de delitos graves conforme al derecho internacional no podrán beneficiarse de esas medidas mientras el Estado no cumpla las obligaciones enumeradas en el principio 19 o los autores hayan sido sometidos a juicio ante un tribunal competente, sea internacional o internacionalizado o nacional, fuera del Estado de que se trata.
b) La amnistía y otras medidas de clemencia no afectan al derecho de las víctimas a reparación previsto en los principios 31 a 34, y no menoscabarán en el derecho a saber.
Por todo ello, tal Ley no podrá ser tenida en cuenta en las presentes actuaciones.
QUINTA.- En el presente procedimiento, en fecha 8 de junio de 2009, esta parte ha sido notificada de providencia de fecha 1 de junio de los corrientes mediante la cual se daba traslado a la acusación particular para que identifique a las personas contra las cuales se dirige el procedimiento y concrete las diligencias probatorias cuya práctica se interesa.
Esta parte, en tiempo y forma, ya indicó que en este momento inicial del procedimiento no podía concretar de manera precisa las identidades exactas de los autores de los hechos, por cuanto, de momento, los datos que conocemos de lo acontecido son sospechas, no investigadas judicialmente que, aun considerándolos indicios bastantes, entendemos que es necesaria la práctica de las diligencias de prueba para identificar a los presuntos autores (materiales o no) y que reiteramos y repetimos en el cuerpo del presente escrito, todas ellas diligencias que, ayudarán al esclarecimiento de la verdad material de lo sucedido.
Por ello, prima facie, esta defensa entiende que es preciso la práctica de diversas diligencias probatorias, por cuanto, al encontrarnos ante un presunto delito de detención ilegal y desaparición forzada, tal y como dispone el auto de fecha 21 de abril de 2009 dictado por el Juzgado al que me dirijo, es preciso llevar a cabo una investigación sobre los hechos, para así poder esclarecer la verdad material de los mismos y, en consecuencia, poder determinar la identidad de los posibles autores de dichos hechos.
Por tanto, esta defensa considera que es preciso recoger todos los elementos de prueba necesarios que puedan ayudar a la comprobación del delito y a la identificación de los posibles delincuentes, tal y como queda suficientemente determinado en lo establecido legalmente en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dice que “Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta Ley”.
Así las cosas, y siguiendo nuestra tesis, entendemos que el citado artículo impone, en primer lugar, el deber de los órganos jurisdiccionales a dar protección a los perjudicados y a los ofendidos por el delito.
La jurisprudencia y doctrina mayoritaria, entre la que citamos a Don Antonio Doñate, magistrado jubilado, entienden que la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, deja abierta la vía judicial penal ya que la citada ley declara los derechos reconocidos en la misma, con el ejercicio de cualesquiera otras “acciones o acceso a los procedimientos ordinarios y extraordinarios establecidos en las leyes o en los convenios y tratados internacionales suscritos por España”, según establece la Disposición Adicional segunda de dicha Ley 52/2007.
La doctrina mayoritaria de Derecho Penal, y penal procesal, así como la jurisprudencia, entienden que el delito de detención ilegal es un delito permanente. Incluso lo señalan como el supuesto típico “de lo que es un delito permanente”. Todo ello, porque después de su consumación continúa ininterrumpida la violación jurídica perfeccionada en aquélla.
Lo que se está denunciando en este procedimiento por parte de las víctimas, entre otros, es un delito de detención ilegal, que tras la oportuna y obligada investigación podrá conducir a que se califique o no de asesinato.
Por todo ello, es por que lo consideramos que, dicho sea en términos de defensa y con el debido respeto, en primer lugar se deben consignar por parte de los órganos jurisdiccionales las pruebas del delito que puedan desaparecer y recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y la identificación del delincuente, para así poder proteger los intereses de las víctimas y perjudicados que, en el presente caso se está produciendo un sufrimiento “arrastrado” que lleva durando tantos años, que incluso llega al punto “de pasar de una generación a otra”, impregnado en la conciencia de los descendientes de los desaparecidos.
La consideración unánime de la doctrina y la jurisprudencia que el delito de detención ilegal es un delito permanente tiene la importante consecuencia de que, pese al tiempo transcurrido los delitos de detención ilegal y los secuestros de niños, ni han prescrito ni les son aplicables las Leyes de Amnistía de 1976 y 1977, entre otras razones por lo dispuesto en el artículo 132.1 del Código Penal vigente y porque siguen cometiéndose hasta que no se acredite que se ha eliminado la situación jurídica ilícita de su privación de libertad o secuestro. También, porque la Amnistía decretada en 1977, entiende esta defensa a nivel doctrinal (entre otros Doñate) que, devino inconstitucional por contraria a la justicia e igualdad como valores superiores del ordenamiento jurídico, conforme al artículo primero de la Constitución Española de 1978, puestos en relación con la prohibición de indultos generales del artículo 62, i) de la misma.
En este sentido, y aras a reforzar nuestra tesis, también podría entrar en juego, en un segundo momento, para complementar la normativa procesal y penal de nuestro país, la imprescriptibilidad y la inaplicabilidad de las leyes de Amnistía a la vista del Derecho Penal Internacional.
Por todo ello, esta parte interesa la práctica de las diligencias de prueba que se detallan a continuación a los efectos de coadyuvar con la Administración de Justicia, a la comprobación de los hechos y a la averiguación de los posibles autores de los mismos, y una vez recogido este material probatorio inicial, se podrán acordar por parte del Juzgado nuevas diligencias de prueba, ad hoc, y muy especialmente el del investigador en historia y el documentalista, por cuanto podrán relatar lo que aconteció en una época, que se nos antoja no tan lejana, con descripción topográfica del lugar donde presuntamente se encuentran los cadáveres de los “desparecidos”.
-Declaración Testifical de las siguientes personas:
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(Todos ellos son familiares de las víctimas y testigos directos de las desapariciones de las víctimas.)
-Declaración de los testigos-peritos:
.-Don (En su condición de investigador)
.-Don (En su condición de documentalista)
En su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito con sus copias, lo admita y por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE REFORMA, en contra del auto de fecha 14 de octubre de 2009, notificado a esta parte día 28 de octubre de 2009, y tras los trámites de rigor se reforme la resolución que se combate, y se siga con la instrucción de la presente causa, ordenando las diligencias peticionadas, así como la exhumación de fosas donde presuntamente se cometieron los hechos denunciados, todo ello en aras a coadyuvar al esclarecimiento y averiguación de la verdad material de los hechos.
En Palma de Mallorca a 31 de octubre de 2009.
Fdo. Ltdo. Bartolomé Oliver Gayà
